一、刑事非法证据效力含义
所谓刑事非法证据,是指审判人员、检察人员、侦查人员违反法律规定的权限和程序,或以违法手段取得的证据材料。它具有证据的客观性、关联性基本特征,而不具备证据的合法性特征。
而所谓刑事非法证据的证据效力(又称刑事非法证据的证据能力),是指上述未经合法程序与权限收集的证据能否在具体案件中充当严格证明的资料的法律资格。
在现代法治社会中，如何对待非法证据的证据能力问题,体现了现代刑事诉讼活动追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的观念的对立,也反映了对刑事诉讼制度的历史传统和现实政策的变化,而且在一定程度上也反映了刑事诉讼制度的文明进步程度。
二、关于刑事非法证据效力的学说
关于违法收集到的证据的证据效力问题,世界各国的规定和理论不尽相同。概括起来,有如下几种:
1、实体真实说，该学说认为刑事审判制度的目的是使罪犯得到应有的惩罚。非法证据只要经过查证属实,就应具有法律能力。这种学说在纠问式诉讼中表现得尤为突出。在这种学说支配下的国家,赋予了侦查人员广泛的收集证据的权力,即几乎将打击犯罪的所有职权活动均视为合法。其典型代表是德国。在我国学术界也有类似的观点,即把取得证据材料的手段非法与证据本身的客观真实性相对地区分开来。即使是以非法方法取得的证据材料,只要查证属实,就可作为定案的事实根据加以使用。
2、分离说，其认为非法证据的证据能力应视言词证据与实物证据的不同而有所差异。对于言词证据,只要是以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其它不正手段获取的,无论其真实与否,均应予以排除。而对于非依法定程序取得的物证、书证或进行的勘验,则可以作为证据使用。其典型代表是英国。自18世纪后半期起,该国法律规定,对于被告非任意性自白不能作为证据使用。1984年,英国颁布的《警察与刑事证据法》第76条规定,要排除非法取得的证据,必须具备两个条件：采取强制的手段,具有不真实可靠的可能性。
其中后一条是关键,即使供述得到印证是真实的,只要官方不能证明没有强制或者受其他不正当成份的影响,供述仍不可采用。而对于违反法定程序取得的实物证据,则是可以采用的。《警察与刑事证据法》第72条第2款规定,虽然被告人的供述本身不可采信,但根据被告的供述所找到的其它证据,并不因供述无效而丧失其可采性。
3、排除加例外说，该说在原则上排除非法证据的使用,但也有例外的情况。排除规则是美国联邦最高法院依据美国联邦宪法的有关条文在判例中形成的,并且是实现宪法权利的一项有效保障措施。宪法修正案第4条和第14条规定,联邦和州政府非经正当程序,不得剥夺人民的生命、自由和财产。该规则是1914年在"维克斯诉合众国"一案的判决意见书中提出的。在该案中,联邦最高法院认为该案证据是在违背第四修正案的情况下获得的,所以在刑事诉讼中不得采用。直到1961年,联邦法院才规定将"维克斯排除规则"正式适用于各州的刑事诉讼之中,使第十四条修正案确认的"正当程序条款"在各州中予以落实。至此,通过司法补救措施使宪法权利得以保障,对政府侵犯公民人身、没收财产的不法行为确实起到了防止和威慑作用。然而,排除规则的贯彻执行客观上影响到对犯罪的控制一一由于拒绝采用非法取得但能够证明案件真实情况的证据,而使罪犯逍遥法外。有时警官的错误行为是很轻微的,而获释的罪犯的罪行却是很严重的。这样,排除规则使犯罪与刑罚之间失去平衡,于是在1980年6-7月间,联邦最高法院对排除规则增加了几项例外规定。该例外可简称为"最终或必然发现的例外"和"善意例外"。80年代初又增加了"独立来源例外"、"质疑例外"和"因果联系减弱例外"等。但时直今天,排除规则在美国仍然保持着普通原则地位。我国的折衷说也渗透了西方的分离学说和排除加例外学说思想。
4、(外国)折衷说，其典型代表是日本。 该学说认为刑事诉讼之目的在于发现真实以维护社会安定,而其手段仍然应维持程序公正以保护人权。因此收集证据应严格依法定程序。在日本,(1)对于言词证据,日本宪法第38条第2款和日本刑诉法第319条都规定,出于强制,拷问或胁迫的自白,以不适当的长期扣留或拘禁后的自白,以及其他有不是出于自由意志的自白,都不得作为证据。对于上述言词证据或系违法或不正当的方式取得的,无论其内容真实与否,均应绝对的排除,即使本人同意采用这些方法而获得的证据仍不具有证据能力。(2)对于实物证据,日本宪法第35条明文规定应保障法律的正当程序。因此,对违法收集的证据,如果认为在程序上存在抹杀宪法第35条和刑诉法第218条第1款等所要求的令状主义精神和重大违法情况时,从抑制将来违法侦查方面考虑,许可其作为证据使用不妥当时,应当否定其证据能力。据此,日本最高法院在后来的判例中确认排除违法收集的证据必须具备二个条件：第一,收集证据的程序存在抹杀令状主义精神的重大违法情况;第二,如果许可违法收集的证据使用,不利于将来抑制违法侦查。
三、评析
1、实体真实说首先是过分强调社会整体利益的安全,而忽视对个体权益的保障。其次,它对侦查人员违反法定程序的行动起到放纵的作用。实质上,非法取证过程也是一种违法犯罪行为。再次,它与联合国在一系列的公约和文件中确立的维护人权、确保正当的司法程序要求相悖。基于以上弊端,实体真实说被绝大多数国家所槟弃。
2、分离说在注重保障人权并维护程序的正当性同时,片面地理解了程序的正当性,把非法收集的言词证据与实物证据孤立了起来。根据分离说,认为依被告人的供述找到的别的证据(如物证),并不因供述的无效而丧失其可采性,这实质就是间接地承认了非法收集的言词证据的证据能力,从而使该学说陷入自相矛盾之中。
3、排除加例外说在重视保障人权方面所作的努力是不可抹杀的。而且,从某种角度上讲,它代表了未来刑事取证的发展趋势。但不可否认,它的实行对司法资源的耗费也是巨大的。同时,排除法的适用,易使证据的收集陷入表面化和形式化。另外,它忽略了对犯罪的打击一一证据排除规则直接目的在于对执法人员行为的约束,但客观上减少了可供诉讼目的的犯罪证据数量,限制了侦查人员的能力。如美国著名的辛普森一案中,因追求程序的合法性,美国司法机构所付出的人力、物力是难以估算的。而且从实行实体真实学说诉讼体制的国家的角度看来,该案恰好能说明因过分注重程序而使罪犯逃避了法律应有的惩罚这一事实。最后,由于"例外"对排除的补充采用的是列举法,故适用范围相当小,难以弥衡"排�"之不足。
4、折衷说是基于诉讼双重目的而提出的,注重到既要查明犯罪事实以惩罚罪犯,也要遵守正当程序以保障基本人权。具体而言,(1)对于言词证据着眼于"非任意性自白"的排除,而不是"违法的排除说"
,而后者的内涵要宽泛一些,即基于正当程序的理念,凡违反法定程序取得的自白,均应否定其证据能力,不论违法是否对任意性发生影响。而"非任意性自白"强调保护被告人的自由陈述权,这是基于人权保障的考虑,其说法以及它在司法实践中的适用更为科学。(2)对于实物证据,避免了"实体真实说"那种认为不因取证程序的违法而改变其形状、性质,只要查证属实就不影响其证据能力的片面性,同时也避免了"分离说"中全面肯定非法收集的实物证据的证据能力的做法。以两个条件作评价实物证据效力的依据,体现了在追求实体真实传统的基础上,积极汲取了"程序正义"的法理精神。所以,笔者对此折衷说持认同态度。但是不可否认,折衷说在处理刑事非法言词证据与刑事非法实物证据的关系上,仍带有分离主义的弊端。
四、如何看待我国非法刑事证据的效力
我国《刑事诉讼法》第43条规定:"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。"最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定："严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。"从刑诉法的规定来看,我国是禁止一切非法收集证据方法的使用的；从《解释》来看,法律并没有否认非法收集的鉴定结论及实物证据的效力。实质上,这种法律表述上的矛盾体现了立法抉择者的多元化指导思想:一方面是基于控制犯罪维护社会安全的考虑；另一方面,是缺乏法治文化传统的人权价值观念的体现。在不好解决矛盾的情况下,只好采取这种回避矛盾的方式。
总之,从以上分析中,我们可以认定我国在非法证据的证据能力问题上受"实体真实说"影响至深。"依法治国、建设社会主义法治国家"载入宪法,标志我国在政治法律制度改革上迈出了实质性的一步。作为一个提出依法冶国的国家,将刑事证据的收集纳入法律合法程序的轨道是应有之义。换言之,须在法治角度下去审视刑事非法证据的效力。在这种前提下,刑事证据的效力得以承认必须具备三个特证,即客观性、关联性和合法性。在此,我们有必要将合法性这一特征作一初步界定。并非在符合法律规定的证据收集方式条件下而取得的所有证据就一定具有合法性,因为法有善恶之分。在这里所指的法律应符合亚里士多德的法治之义："已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得很好的法律。"
刑事证据,即使符合在恶法规定之下的证据收集程序,但因其有害人权,将也不会得到承认。基于此,笔者以为,原则上应排除对非法证据的使用。绝对地排除非法证据的效力的作法是很理想的,但不切合实际。首先,刑事立法,须考察一国法治状况,不能割断其与历史的联系。虽然我国确立了"依法治国"的方略,但是该方略也只是产生于近年。法治初级性特征突现,支撑现代法治的某些条件尚付阙如。例如,当前法律规制的漏洞,人权观念和权利观念的欠缺,配套制度(如沉默权的设立,律师在场权的实行,无罪推定原则的落实)的滞后,都可能导致绝对排除非法证据效力的作法落空。其次,司法资源的严重不足也决定了排除法的适用方式受到限制。其中司法资源不足主要表现为:司法立法的不足,司法侦查力量不足及人员素质的低劣,以及侦查的物质投入、科技投入的不足等。再次，排除法的施行,将导致"放纵"犯罪的后果,使得犯罪分子逍遥法外,使得本已日益趋轻的刑罚惩罚都得不到有效的实现,从根本上讲,有碍社会稳定。既要坚持排除非法证据的证据能力原则,又不能实行绝对的排除主义,这就使得我们不得不采取折衷原则。我们不妨借鉴日本有关认定刑事非法实物证据的证据能力的立法经验。即在同时具备以下两个条件时,我们可以承认刑事非法证据的证据效力：第一是收集证据的程序虽不合法,但不存在抹杀令状主义精神的重大违法情况;第二是如果许可违法收集的证据作为证据使用,不会不利于抑制将来的违法侦查。而且,这种条件可以推而适用于言词证据(这种推广适用的益处在于扩大了刑事非法证据的适用范围,同时避免了言词证据与实物证据的分离适用状态。而事实上,这两类证据是存在必然联系的。)。虽然条件有点苛刻,但也有其并不见得很窄的适用范围：如案件性质和社会危害程度极大的案件对于时间相当紧迫,机会稍纵即逝,依法定程序就难以取证的案件等。
总之,刑事非法证据的认定问题是相当复杂的,但标准只有一个,那就是坚持追求真实以惩罚犯罪和严守正当程序以保障人权并重。
注释:
参见孙洁冰:《刑事诉讼法》,重庆大学出版社,1996年版,第143页。
参见孙长永:《日本刑事诉讼法学导论》,重庆大学出版社,1993版,第95页。
参见王以真:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社,1995年版,第100页
参见王以真:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社,1995年版,第100页。
参见孙洁冰:《刑事诉讼法》,重庆大学出版社,1996年版,第143页。
参见(古希腊)亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1983年版,第199页。
(作者：李红辉，东莞市中级人民法院刑庭书记员)
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