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一、 一起行政案件引发的问题
1998年6月，原告陈某某用自己542平方米的土地使用权（该土地使用权为集体所有）为某公司向银行抵押贷款130万元，陈某某与某公司、银行订立抵押合同后向市国土局申请抵押登记，并填写了《土地使用权抵押审批表》，市国土局经内部审批后作了抵押登记。后因某公司未依约还款，银行要求陈某某承担抵押担保责任。此时，陈某某认为集体所有的土地使用权不能抵押，向法院提起行政诉讼，要求法院撤销国土局的抵押登记行为。法院在审理该案时，一种意见认为国土局的抵押登记行为是根据担保法的规定而来，担保法是民事法律，因而国土局的登记行为是民事行为，故不是行政诉讼的受案范围。一种意见认为国土局的登记行为是依职权作出的行政行为，应是行政案件的受案范围。
本文讨论限于担保法规定应当登记的抵押登记，自愿办理抵押物登记的不在本文讨论之内。
二、抵押登记行为是可诉的行政行为。
第一，抵押登记的主体是国家行政机关。而对于要以登记为生效要件的抵押，担保法规定抵押登记的部门都是国家行政管理机关。行政机关是典型的行政行为的主体，其当然具有行政行为的资格。
第二，抵押登记行为是行政行为的一种形式，属于行政确认的范畴。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为，行政确认的内容是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定，而对权利义务确定或否定的依据是客观事实和法律、法规或规章的规定，没有自由裁量的余地，因而行政确认权是国家行政权的一部份。从行政行为分类来看，抵押登记正是依相对人申请的行政确认行为，这种行政确认行为当然是行政诉讼的受案范围。
同时，看行政机关的一个行为是否行政行为，关键看行政机关在实施该行为的过程中是否行使了行政职权。对于抵押登记具体操作的问题，目前我国法律没有明确的规定，但各登记部门都通过部门规章作了规定，例如国家土地管理局1997年1月3日发布的《关于土地使用权抵押登记的有关问题的通知》第4条规定"抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，……"，建设部1997年5月9日发布的《城市房地产抵押管理办法》第三十三条规定："登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起十五日内作出是否准予登记的书面答复。"《中华人民共和国机动车登记办法》第三十五条规定："车辆管理所应当自受理之日起一个工作日内，按照《机动车登记工作规范》的规定，审核资料，确认车辆，对符合本办法规定的，在《机动车登记证书》上记载抵押登记事项。"第三十六条规定："有下列情形之一的，不予办理抵押登记"，等等，这些都说明现行的规章都规定，登记机关对抵押登记申请一有审查权，登记机关在受理了登记申请后，要进行审查；二有决定权，登记部门有权决定准予抵押登记或不予登记，只有符合规定要求的，才予以登记，否则不予登记。这种审查行为和决定行为，是典型的行政管理行为，是登记机关行使的行政职权。
正由于目前我国法律没有明确规定抵押登记具体操作问题，而各登记部门在实践中均依自己的部门规章来操作，而这些部门规章都规定了本部门对抵押登记有前述的审查权、决定权，因而登记部门对抵押登记事实上行使了行政权。因此抵押登记行为应是具体行政行为，具有行政可诉性。
第三，抵押登记行为是登记部门与抵押合同当事人之间的行为，双方的地位是不平等的。在这里，要注意区分抵押合同的主体和抵押登记的双方当事人，抵押合同的双方主体是签订合同的抵押权人和抵押人，他们之间的地位是平等的，权利义务是可以协商的，他们之间签订合同的行为是民事行为；而抵押登记的双方当事人，一方是登记机关（即国家行政机关），另一方是抵押权人和抵押人，因抵押登记是依申请的行政确认行为，除了必须具备抵押权人与抵押人的申请这一条件外，最终决定权还是在行政机关，也就是说抵押物能否获得登记，除了申请人的申请外，取决于登记部门单方面的意志。因而，双方在这的法律地位是不平等的。而民事行为最大的特征是双方当事人地位平等。同时，登记机关是否登记依据的是有关的法律、法规、规章或规范性文件的规定，不能与对方协商，但民事法律关系的双方主体则可以对自己权利义务通过协商达成合意，这也是民事行为与行政行为的一个重要区别。
第四，关于抵押登记权力来源于担保法，担保法是民事法律规范，依民事法律规范实施的抵押登记应是民事行为一说，笔者认为，表面上看行政机关抵押登记权是来源于担保法，但更深一层看，抵押物抵押要以物的所有权或使用权为前提，抵押登记要以所有权、使用权登记为前提，而所有权、使用权的登记是行政法律赋予有关行政管理部门的行政权力，担保法规定抵押登记部门为这些所有权、使用权登记的部门亦是基于这些部门的这种权力。因此，行政机关的抵押登记权最原始的来源还是行政法律。
第五、在抵押登记机关行使抵押登记的过程中，也同样可能引发行政争议，需要司法救济。既然抵押登记要经过特定的工作人员的审查、决定，基于该工作人员的素质、品德等个人方面的影响，其审查、决定可能会侵害到抵押合同双方的当事人的权利，如对申请迟迟不给予决定的不作为，又或者认为申请不符合条件不给予登记，那么以登记为生效要件的合同便不能生效。依�"有侵害即有救济"的法律原理，相对人应当有寻求诉讼救济的权利。由于这种侵害是登记部门（行政机关）的工作人员依职权作出的，是一种公务行为，所以只能通过行政诉讼救济。
(作者：林辉芳，东莞市中级人民法院行政庭副庭长)
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