案情简介：李某2001年3月13日凌晨在广东省D市D区大井头村七栋十九号其姐姐的理发店附近游玩。凌晨4时许，D区主山治保会将使用假身份证的可疑人员李某带到东城派出所，所值班民警对李某做了盘问记录后，填好留置表将李留置在6号留置室内，当日凌晨6时30分许，值班民警接到报告称：留置室里有人不行了，于是派出所立即将昏迷的李某送医院抢救，后经抢救无效死亡。经法医鉴定：李某系在肝有轻松度硬化、脾肿大的基础上被他人用钝物（如拳头、脚等）打击左季肋部致脾破裂、失血性休克死亡。经立案侦察证实李某是被同室留置人员黄超、陈小南等五人殴打致死。黄超等五人已于2001年4月24日被市区人民检察院批准逮捕。
李某的父母即向D市公安局申请行政赔偿，D市公安局作出了不予行政赔偿决定书。李某的父母随即向D市法院状告D市D区公安分局，提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神补偿费共计16万元。
本案双方当事人对事实经过无大的争议，但在是否应当进行行政赔偿的问题上观点对立。
原告认为："……我国宪法明确规定，公民的人身权益受到法律保护。公安部1995年7月15日《关于公安机关执行人民警察法有关问题的解释》第一条每六款规定：在留置期间，公安机关尽管应当保障被盘问人的合法权益。广东省公安厅《广东省公安机关留置管理若干规定》第二十五条、第二十六条同时也规定：设有留置室的单位，值班领导必须落实留置室24小时民警值班制度……留置室实行24小时民警值班制度……随时掌握被留置人员的人数、思想状况、身体状况等基本情况……坚守岗位、定时巡查，不准擅离职守等。被告工作人员不按规定履行职责，从而发生被留置人员李某被人故意伤害死亡的严重后果。被告对此负有不可推卸的责任。李某的死亡，与被告的玩忽职守、疏于管理及行政不作为之间存在着直接的因果关系，李某的死亡，是被告违法行为的结果…�"、"依照《国家赔偿法》第三条、第十三条等规定，特提出赔偿诉讼……"
被告认为："……经立案侦察证实李某是被同室留置人员黄超、陈小南等五人殴打致死。黄超等五人已于2001年4月24日被市区人民检察院批准逮捕。综上所述，根据《国家赔偿法》第三条之规定，李某被他人故意伤害致死不属于国家赔偿范围……"
有意味的是：原、被告双方所引用的法律依据居然同是《国家赔偿法》第三条之规定（但均未指出具体是哪一款）。对立双方引用同一的实体法条款作为各自观点的依据这一奇怪现象表明：现有法律规范没有明显的能直接明确地适用本案的规定。所以纵观全案，至少有以下几个方面需要进行深入的分析：（1）被诉行政行为是作为还是不作为；（2）被诉行政行为与受害人死亡的后果是否有因果关系；（3）在对加害疑犯已被刑事追诉的情况下，对受损害方的赔偿应以行政赔偿方式进行，还是刑事附带民事方式进行。
虽然本案以庭外和解、原告撤诉而告终。但其中涉及的法律问题却具有普遍性。经过省院组织的业务学习，结合自己的思考，笔者形成了以下肤浅看法，供大家指正。
一、 被诉行政行为是行政不作为
从案发全过程看，受害人死亡的后果是在被告对其实施询问留置行政强制措施过程中发生的。询问留置本身应是一明确的行政作为。但是法定事由下法定期限内的询问留置是一合法的行政行为。显然，对死亡后果有影响的不是询问留置决定本身，而是留置过程中值班民警违规操作，玩忽职守，未对留置室状况实施严密监查的行为。
留置人群属高危人群，留置室也是高度设防区域。执法人员对被留置人的人身安全负有积极严格保护的义务、对留置室秩序的正常负有严密监管的职责。这也是有关留置管理规章制度的基本精神。有法定的积极义务而不履行，当然属于行政不作为。但这种不作为，似乎与《行政诉讼法》中所明确的不作为有些不同，我国行政诉讼法中对行政不作为有明确规定的只有三个方面：（1）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的（行诉法第十一条第五款）；（2）认为行政机关没有依法发给抚恤金的（第十一条第六款）；（3）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关不予答复的（第十一条第四款，不包括行政机关拒绝颁发）。这个问题是否影响对该行政不作为提起诉讼呢？笔者以为不会影响。理由有两点：第一，行政诉讼法对行政不作为的有关问题规定较少，但从整个立法精神来看，并不是排斥对行政不作为进行司法审查，不作为与作为一样都是行政行为的不同表现形式，同样接受司法审查；第二，违法的行政不作为不应局限于以当事人申请为前提，如果警察路遇歹徒行凶，而受害人并未看见警察，该警察袖手旁观难道不算违法的行政不作为？只要具体的对象、事件已经出现，而有关行政机关既有法定的积极义务，又有履行的能力，就应当主动履行职责，否则就构成违法的行政不作为。在本案中，还有一个先行行为，即被诉行政机关的留置行为，已将受害人置于高危人群、高危环境，犹如将绵羊投入狼群。在这种情况下被诉行政机关更有责任与义务保证行政相对人的安全。这是不需要当事人申请也必须履行的义务。
二、 被诉行政行为与受害人死亡的后果之间有因果关系
被告的违法的行政不作为与受害人死亡的后果之间有无因果关系是决定被告是否承担相应法律责任的条件之一。
哲学范畴的因果关系是共同的基础，刑法、民法、行政法范畴的因果关系既有共同点，也有各自的特点。不作为与损害后果之间有无因果关系的问题，十分复杂，在刑法学界，有人认为："不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是法律拟制的因果关系。"也有人认为："不作为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的，不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事件向危险方面发展，以至于引起危害结果的发生，作为犯罪因果关系特殊情况性在于，它要以行为人负有特定的作为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样解决。"
在行政法学界，有学者指出："只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体（行为）与损害后果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务�"
考察违法的行政不作为与损害后果之间的关系，大概有两类情形：一是违法的行政不作为明显的是引发损害后果的直接的根本的原因，甚至是唯一的。如抚恤金的不发放、准备营业的餐厅因卫生许可证的迟迟不发放而不能营业，都会成为导致一定损失的直接原因；另一类是违法的行政不作为不是损害后果发生过程中的直接原因，而只是一个重要的不可缺少的条件，此时的直接原因有时是行政机关以外的侵权行为（民事侵权、刑事犯罪），有时是某种自然灾害或者危险，如火灾、洪水、传染病、环境污染等。例如本案，例如多数在申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的情况下出现损害后果的案件。
如果以"原因与结果之间内在、必然的，引起与被引起的关系"为因果关系的唯一标准，上述后一类违法的行政不作为与损害结果之间就缺乏因果关系，以此为基础自然导出作出违法的行政不作为的行政机关不承担相应的法律责任的结论，这个结论显然与立法精神相孛。笔者认为，不能以狭义的因果关系标准来判断违法的行政不作为与损害后果间的关系，可以把违法的行政不作为与损害后果的因果关系分为两种情况，与上述两类情形相对应，一种是直接的因果关系，一种是特殊的因果关系。在本案中，
造成受害人死亡的直接原因是几个犯罪嫌疑人的殴打行为，但值班民警未切实履行职责显然是犯罪活动得逞，受害人死亡的重要条件，从逻辑关系上看，前者是充分条件，后者是必要条件，虽然所起作用不同，但缺一不可。被诉违法的行政不行为与损害后果间构成特殊的因果关系。
三、 行政不作为违法应该引致行政赔偿
对违法的行政不作为是否引致行政赔偿的问题，《国家赔偿法》无明确规定，只有两款概括性的规定："造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。"（第三条第五款），"……造成财产损害的其他违法行为。"（第四条第四款）。但在第五条"属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任"中也并未指出对行政不作为不进行国家赔偿。
而根据《行政诉讼法》的有关规定，可推导出对违法的行政不作为致人损害的应该进行行政赔偿。原则上，"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼"，"公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿"（第六十七条）；具体方面，明确指出三个方面的行政不作为可以进行司法审查（行诉法第十一条第五款，第十一条第六款，第十一条第四款，不包括行政机关拒绝颁发）：逻辑上，行政诉讼是权利救济的程序，行政赔偿是权利救济的具体措施之一，只要能确定对违法的行政不作为能够提起行政诉讼，就可以当然得出应当有获得赔偿的机会的结论。
2001年6月26日最高人民法院法释（2001）23号《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》："由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任……"对行政不作为违法应该引致行政赔偿作了司法解释，为同类行为的处理起普遍指导作用。
四、 对于行政不作为违法，受害人有权选择要求进行行政赔偿或者刑事附带民事赔偿
在加害疑犯已被刑事追诉的情况下，对受害方的赔偿应以行政赔偿方式进行，还是以刑事诉讼附带民事赔偿方式进行呢？这种问题不仅出现在行政不作为致人损害的特殊因果关系的情形下（如本案），甚至在一些行政机关工作人员在执行职务时使用暴力致人损害触犯刑事犯罪的情形下，只要犯罪嫌疑人已被刑事追诉，理论上、法律上和客观上存在着提起刑事诉讼附带民事赔偿的可能性时，很多行政机关便推卸赔偿的责任，以刑事犯罪是个人行为，应由个人负责为由，振振有词地指引受害方向直接行为人（犯罪嫌疑人）提起附带民事赔偿。一些法院也认同这样的观点，以致于出现这样的怪现象：损害后果轻，未引发刑事犯罪的，行政机关要赔偿；损害后果重，构成刑事犯罪的，由直接行为人负责赔偿，行政机关倒不用赔偿了。
出现这样的怪现象，有如下的原因：一是混淆了行政机关的行为和行为人的个人行为。在行政作为的情形下，公务员个人代表行政机关而行为，两个行为一致合一。如果执行公务时公务员行为触犯刑律，行政行为依然存在，并不因两者的不一致而被替代，消灭。同理，在行政不作为情形下也是如此，只是在不作为的特殊因果关系情形下，多出一个直接行为人（非公务员，如本案中的行凶者）的行为；二是混淆了行政行为的责任与行为人的个人责任。两个责任的性质、主体、条件完全不同，不能互相替代。只要行政行为违法且导致损害，行政主体就要承担责任，承担行政赔偿责任。有关个人的责任是另一个法律关系，无论这个个人是公务员，还是公务员和其他人。不能认为个人有可能承担责任，就可以免除行政主体的责任。
行政作为中出现公务员触犯刑律的致人损害的，行政机关仍然要承担行政赔偿责任。这从《国家赔偿法》第三条规定可以分析得出；至于不作为中出现非公务员的直接行为人触犯刑律致人损害的赔偿问题，法律无明文规定。综上所述，笔者以为其法理与行政作为相同，即行政机关仍然要承担行政赔偿责任。当法律提供了多种权利救济途径时，选择权应属于权利受损的当事人，而不是有可能承担责任的行政机关。至于行政机关承担赔偿责任后能否取得对刑事被告的附带民事代位求偿权的问题，不是本文讨论的范围，也不是本案的主要问题。
(作者：赖畅鹏，东莞市人民法院行政庭副庭长)
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