在民事、经济审判中，违约责任的认定是经常碰到的问题，违约责任是最普遍的民事责任形式，违约责任制度也是合同法中最重要的一项制度。而违约金责任是承担违约责任最简便、最直接的重要形式，有其他违约责任方式不可替代的作用，是保证交易安全十分重要的手段。在审判实践中，违约金作为违约的补救措施，在处理合同和其他债务纠纷案件时最为常见。违约金责任作为民事责任的范畴，在《民法通则》中最早作了规定，《合同法》对违约金的规定移植于我国传统的民法理论，但在内容上与以前的民事法律规定如《民法通则》和《经济合同法》等规定的又有所不同。因此有必要对其作较为全面的比较和研究。目前的学术界和司法界对违约责任的论述不少，但是单对违约金责任作专门探讨的并不多见，本文只是对违约金责任作实务性的粗略探讨，旨在抛砖引玉，引起共鸣。

　　一、违约金的概念、性质

　　违约金是为保证合同债务的履行，由当事人在订立合同时预先约定，于违约后作出的独立于履约行为以外的给付。根据《合同法》的规定，违约金具有以下的法律特征：

　　1、预先约定性。即违约金及其数额由当事人事先约定。

　　2、担保性。正因为违约金是当事人事先约定的或法律规定的，因此 ，违约金的设定可以使当事人预知不履行合同的法律后果，即一旦违反合同必将付出的代价。当事人为了避免承担支付违约金的责任，就必须适当履行合同。这样，违约金可以起到督促合同当事人遵守合同义务，保证当事人严格履行合同，确保合同权利的实现的预防违约的功能。而且，约定违约金条款，实际上是为了保证主合同义务的实现而设定了从债务，即只有主债务成立之后，作为从债务的违约金条款方才成立，并且违约金条款要在违约行为发生后才能适用。如果合同双方各自依约履行自己的合同义务，实现了合同的目的，也就谈不上适用违约金条款。正因为如此，说明了从债务的违约金，对主合同义务的实现具有担保作用。

　　3、补偿性。首先，违约金条款只有当违约行为发生后才适用，也即发生违约行为后，违约金才发挥其补救作用，因此具有补偿性。其次，《合同法》第114条第一款规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"可见，《合同法》所确认的违约金属于赔偿性违约金，在功能上主要是为了弥补一方违约后，另一方所遭受的实际损失，即没有给对方造成经济上的实际损失的，或违约后得到补救的，应无需给付违约金。因此，当事人约定的违约金只具有证据法上的意义，即合同约定有违约金的，一方违约应按约定支付违约金，对方对约定数额有异议的，应举证证明其具体的损失数额，如过分高于或低于造成的损失的，可以请求人民法院或仲裁机构适当予以减少或增加。

　　4、独立于履行行为之外给付。约定违约金的相对独立性首先表现在，如因一方违约而发生合同的解除，非违约方仍可请求违约方支付约定的违约金；另外对于有迟延履行违约金的约定的，支付违约金的行为不能替代合同义务的履行，违约的当事人不得因为支付了违约金而免除履行合同的义务。违约人如有履约能力，相对的权利人又要求其继续履约的，且非《合同法》第110条所规定的可不继续履行的三种情形的，违约人还得继续履行合同义务。《合同法》第一百一十四条第三款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务"。这是因为履行是合同义务，并非违约责任。

　　从《合同法》第110条可以看出，《合同法》规定的违约金与以前的《经济合同法》的规定明显不同：1、强调补偿性，没有了惩罚性。《经济合同法》第三十一条规定："当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。"可见，以前的《经济合同法》中，违约金的偿付不以违约是否给对方造成经济上的损失为依据，只要发生违约行为，即使没有给对方造成实际经济损失，也要按规定向对方偿付违约金，可见，《经济合同法》规定的违约金是一种带有惩罚性质的、对违约方的一种制裁，同时也含有补偿损失的性质。而《合同法》不再把违约金看作是对违约的惩罚，其性质只是补偿。只有补偿性，没有惩罚性（详见前述）。2、不强调过错责任。对于违约责任是否属于过错责任的问题，大陆法系与英美法系有截然不同的标准，大陆法系确定违约责任的归责事由，是坚持违约行为的客观性的基础上，运用主观过错作为归责的基本标准；而英美法系则强调合同义务的绝对性，则"严格责任"，认为过错并非构成违约责任的必要条件。以前的《经济合同法》强调过错责任，《经济合同法》第二十九条第一款规定："由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。"而《合同法》采用"严格责任"标准，即不强调违约方主观上是否有过错，而着重于客观上的不履行或履行不符合约定且又没有免责事由的事实。这是《合同法》对违约责任的总的归责原则，违约金作为违约责任的一种重要承担方式，在违约金的适用中当然也应是一个重要的指导原则。

　　二、违约金责任的构成要件

　　顾名思义，违约责任是违反有效合同所规定的义务的法律后果，因此违约责任的成立条件是存在合法有效的合同，也即当事人所订立的合同依照法律规定已经成立且生效，不存在任何妨碍合同效力的因素。违约金责任作为违约责任的补救方式，且违约金条款作为从合同，都决定了其必须以主合同的有效存在为前提。只有在双方就主合同的内容达成一致意见，并且合法生效的情况下，违约金条款才成立有效。违约金条款是从合同，违约金的支付以合同当事人一方违反合同为要件。具体来说，支付违约金必须具备三个条件：

　　1、当事人一方违反合同的行为存在。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约定，即有违约行为。不履行合同是指拒绝履行或不作按合同约定应当由其作出的行为；履行不符合合同约定通常指迟延履行、不适当履行两种情况。如：在履行的时间迟于合同所约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地点、方式或要求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行合同义务是一样、没有差别的，有时却不一样，要视具体情况而定。

　　2、当事人违反合同行为不具有免责事由。这里的免责事由是指合同当事人违反合同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已约定了免责条款的情况。若然，就不能适用违约金条款。《合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指"不能预见、不可避免并不能克服的客观情况"。第一百一十八条还规定"当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明"。可见，不可抗力造成的违约，违约当事人还必须尽通知义务和注意义务，同时应当在合理期限内提供因不可抗力而不能履约的证明。否则，也不能免责。

　　3、当事人之间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金的主张。

　　以上三个条件是必要条件，缺少任何一个条件，都不会产生支付违约金的法律后果。

　　三、违约金责任的具体适用

　　1、违约金责任的适用，必须尊重当事人约定，但是当事人之间约定的违约金有相当的任意性，因此还必须注意国家干预原则。《合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"即所约定的违约金不能太高或太低，应与违约所造成的经济损失相当。否则，就是显失公平，法院或仲裁机关可以根据公平、诚实信用原则对相关的违约金条款进行干预。当然，对方对于违约所造成的具体损失数额应能进行举证。

　　2、适用违约金责任还要注意法定违约金的情况，法定的违约金是由法律、法规直接规定违约金的具体数额、固定比率的情况。在我国主要是指国务院的相关行政法规规定法定违约金的情况，适用中要视具体情况而定，适用原则上，约定的违约金优于法定的违约金。如果当事人没有约定具体的违约金的数额，守约方又对因违约所造成的损失不能进行举证，且相应的法规有规定违约金的幅度或比例的，可以参照适用相关法规所规定的法定违约金的比例或数额，作为一种计算或确定违约责任的依据。但是，有的情况是不允许当事人另行约定的，如铁路和航空运输合同就不允许当事人自行约定违约金，而由国务院颁布的《铁路货物运输合同实施细则》和《航空运输合同实施细则》规定这类合同违约金的固定数额和比率。

　　3、适用违约金责任时应注意的其他问题。

　　1）要注意对违约金与赔偿金、定金、继续履行和滞纳金之区别。

　　赔偿金是与违约金、定金并列作为违约责任中赔偿损失的三种形式之一，赔偿金是对违约人给受害人造成实际损失的补偿，以赔偿实际损失为原则。《合同法》生效前，赔偿金与违约金可以同时并用，《合同法》生效后，违约金是双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，不以实际损失为原则，可能略高于或略低于实际损失。违约金因只有赔偿性，而没有了惩罚性，因而适用了违约金，就不能再适用赔偿金。违约金适用于当事人有约定的情形，赔偿金适用于法律没有规定或当事人没有约定的情形。

　　定金和违约金也不能并用。《合同法》第一百一十六条规定，如果合同中既有定金的约定又有违约金的约定的，可以选择适用其一。

　　继续履行又称实际履行，与上述"三金"并列作为违约承担民事责任的四种补救方式。因为违约金具有补偿性，违约方支付违约金之后，守约方的合同目的往往并未实现，为此，《合同法》第一百一十四条第三款规定对当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务或赔偿损失。

　　而滞纳金作为一种违反行政行为的行政责任形式，是因预期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，是行政机关的执行罚，并非民事责任形式。值得注意的是，至今审判实践中仍有将违约金表述为滞纳金的情况，这是错误的。如果民事案件当事人之间约定滞纳金的，应给予指明，并告知其变更为违约金，对于不予更正的，则应驳回其请求。

　　2）注意合同的性质。合同的效力是直接影响违约金条款适用的先决条件，如果主合同不成立或无效，就没有违约行为的存在，也就没有谈不上违约金责任。只有主合同的内容是双方的真实意思表示，并且不违反有关法律、法规的规定及不损害国家、社会的公共利益，合法有效的前提下，违约金条款才成立有效。

　　3）审查合同中约定违约金条款的效力。即约定的违约金数额超出合同标的总值的，该条款应宣告无效。

参考文献：
叶林 《违约责任及其比较研究》
胡志超 《违约责任》（《法庭》99年第10期）
李国光主编 《合同法实务全书》
沈关生 《经济纠纷案件中的民事责任》
　　　　　　　　　　　　　　　　　　(作者：刘锐锋，东莞市中级人民法院审监庭副庭长)